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| BAG können sich auch die Arbeitnehmer, die einem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse
nach § 613a BGB widersprechen, bei einer nachfolgenden,
vom Betriebsveräußerer erklärten Kündigung auf eine mangelhafte
oder nicht durchgeführte Sozialauswahl berufen (nach § 1 Abs. 3 Satz 1
KSchG). Allerdings sollten früher bei der Prüfung der sozialen Auswahlgesichtspunkte
die Gründe für den Widerspruch berücksichtigt werden.
Diese Linie hat das BAG seit Mai 2007 – auszugsweise - aus folgenden Gründen aufgegeben: Die bisherige Rechtsprechung, nach der die Gründe für den Widerspruch bei der Abwägung der sozialen Auswahlkriterien zu berücksichtigen sind, ist unter der Geltung des § 1 Abs. 3 KSchG in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung nicht mehr aufrechtzuerhalten. Dementsprechend ist das Unternehmen „gehindert“, den Widerspruch klagender Arbeitnehmer gegen den Betriebsübergang bzw. dessen Begründung im Rahmen der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Einer Berücksichtigung der Widerspruchsgründe im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG steht das Gesetz entgegen. Diese Neufassung beschränkt die Sozialauswahl auf die vier gesetzlichen Kriterien. Sie schließt damit grundsätzlich die Berücksichtigung der Gründe für den Widerspruch im Rahmen der Sozialauswahl aus. Dem steht auch nicht das Regelungsziel des § 1 Abs. 3 KSchG entgegen, der ja zu einer gerechten Verteilung der verbliebenen Arbeitsplätze beitragen soll. Der Gesetzgeber will die Sozialauswahl durch die Begrenzung auf die 4 Kriterien Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung rechtssicher gestalten. Der Rückgriff auf |
vermeintlich allgemeine Wertungen in der Sozialauswahl würde das konterkarieren.
Es müssten Aspekte berücksichtigt werden, die vom Wortlaut des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht mehr erfasst sind. Der Wertungsspielraums
wäre nur schwer handhab- und kalkulierbar. Umso mehr, wenn man die
Sozialauswahl davon abhängig macht, dass der Arbeitnehmer einen „anerkennenswerten
Grund“ für seinen Widerspruch hat.
Zudem lässt sich weder im Wortlaut noch der Systematik des § 1 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG und des § 613a BGB begründen, warum allein beim Vorliegen von „hinreichenden“ oder „akzeptablen“ Widerspruchsgründen eine nur an § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG orientierte Sozialauswahl erfolgen kann. Das Widerspruchsrecht darf nicht entwertet werden, indem über den Umweg einer späteren Kündigung bzw. einer Sozialauswahl eine Begründung für das Verhalten verlangt wird. Eine Eingrenzung der Sozialauswahl auf widersprechende Arbeitnehmer stützt das Gesetz daher nicht. Ist der Widerspruch rechtswirksam, muss der Arbeitnehmer so gestellt werden, als habe es keinen Betriebsübergang gegeben. Dann steht er wieder im „Verteilungswettbewerb“ um die vorhandenen Arbeitsplätze nach den vorgesehenen Kriterien. Dies führt bei einem Betriebsteilübergang in der Sozialauswahl zu einem „Verdrängungswettbewerb“ zwischen Arbeitnehmern des übergegangenen Betriebsteils und des vom Übergang nicht betroffenen Betriebs – was der Gesetzgeber aber offenbar in Kauf nahm. Neben der sehr systematischen Erklärung durch das BAG spricht unseres Erachtens nach zudem gegen die frühere Rechtsprechung, dass ein Arbeitnehmer seinen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gar nicht begründen muss. Es reicht aus, wenn er schreibt: |